Terço de férias e ação rescisória: o que fazer depois do Tema 985

O terço constitucional de férias percorreu um caminho incomum na jurisprudência tributária: por anos tratado como verba de natureza indenizatória, sobre a qual não incidiria contribuição previdenciária, passou a ser reconhecido como base tributável pelo Supremo Tribunal Federal. Para as empresas, a pergunta relevante deixou de ser “incide ou não incide” e passou a ser outra — o que fazer com o passado: com o que foi recolhido, com o que foi recuperado e, sobretudo, com as decisões judiciais que transitaram em julgado no meio do caminho.

É nesse ponto que a modulação de efeitos e a coisa julgada se encontram, e onde a ação rescisória ganha protagonismo. Compreender o marco temporal fixado pelo STF e o alcance dos julgados já definitivos é o que separa uma exposição desnecessária de uma oportunidade legítima de recuperação.

Da não incidência à incidência: a virada do Tema 985

Durante anos prevaleceu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o Tema 479 (Pet 7.296), reconhecia a natureza indenizatória do terço constitucional de férias e afastava a incidência da contribuição previdenciária patronal. Amparadas nesse entendimento, muitas empresas obtiveram decisões favoráveis, deixaram de recolher a contribuição sobre a verba ou recuperaram valores pagos a maior.

O cenário mudou com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Tema 985 (RE 1.072.485/PR). O STF fixou que é legítima a incidência da contribuição social sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias gozadas, com fundamento no art. 195, I, “a”, da Constituição, e no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. A decisão reverteu o entendimento até então consolidado no STJ e passou a alcançar os fatos geradores futuros.

A modulação e o marco de 15 de setembro de 2020

Justamente por alterar jurisprudência consolidada, o Tema 985 foi objeto de modulação de efeitos, firmada no julgamento dos embargos de declaração, com base no art. 927, §3º, do Código de Processo Civil. O marco fixado foi 15 de setembro de 2020 — data de publicação da ata do julgamento de mérito —, de modo que a incidência vale a partir dali.

Na prática, a modulação protege a confiança legítima de quem se pautou pelo entendimento anterior. Alguns efeitos merecem destaque:

• fatos geradores anteriores a 15/9/2020 não podem ser cobrados retroativamente;
• contribuições recolhidas até 15/9/2020 e não impugnadas judicialmente até essa data não são devolvidas;
• quem já discutia a matéria em juízo, com ação ajuizada até 15/9/2020, preserva o direito à repetição do indébito do período anterior;
• para fatos geradores a partir de 15/9/2020, a incidência é constitucionalmente válida — não há tese a sustentar.

O problema da coisa julgada: decisões desfavoráveis antes da modulação

Entre o julgamento do mérito, em 2020, e a consolidação da modulação, no julgamento dos embargos, houve um intervalo. Nesse período, contribuintes que discutiam a matéria tiveram sentenças desfavoráveis transitadas em julgado — não raro condenados a recolher a contribuição inclusive sobre o período anterior a 15/9/2020, sem o benefício da modulação, que ainda não estava firmada. A coisa julgada os prendeu a um resultado que a própria modulação, depois, afastou.

Esse descompasso — uma decisão definitiva mais severa do que o precedente que a modulação consolidou — é o que abre espaço para a via rescisória.

A via rescisória: adequar o julgado à modulação

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1245, admitiu a ação rescisória para adequar julgado transitado em julgado à modulação de efeitos posteriormente estabelecida. O tema foi firmado no contexto da chamada “tese do século” (Tema 69 do STF, exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS), mas o raciocínio é o mesmo aplicável ao terço de férias: se a modulação superveniente delimita o alcance da tese, o julgado individual que a ignorou pode ser a ela adequado.

Os tribunais têm aplicado essa lógica ao Tema 985. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgou procedentes ações rescisórias para declarar inexigível a contribuição sobre o terço de férias recolhida antes de setembro de 2020, beneficiando empresas que haviam sido condenadas por sentenças transitadas em julgado (processos nº 5033061-96.2024.4.03.0000 e nº 5033070-58.2024.4.03.0000). O fundamento: a decisão definitiva não observara a modulação que veio a integrar o precedente vinculante.

Alcance para outras contribuições sobre a folha

A mesma base de cálculo sustenta outras exações incidentes sobre a folha — contribuições a terceiros, ao Sistema S, ao Incra e ao salário-educação. Como a ratio do Tema 985 alcança contribuições de idêntica materialidade, tanto a modulação quanto a discussão sobre coisa julgada e rescisória tendem a projetar-se sobre elas, ampliando o valor em jogo na revisão.

Conclusão prática

O roteiro é claro: identificar se há decisão transitada em julgado desfavorável que deixou de observar a modulação de 15/9/2020; avaliar, com atenção ao prazo de dois anos, o cabimento da ação rescisória; mapear os recolhimentos do período anterior ao marco e sustentar cada valor com documentação; e, para os fatos geradores posteriores, reconhecer que a incidência é válida e não comporta tese. O ponto não é criar uma discussão nova, mas usar corretamente a modulação que já existe — inclusive para desfazer, pela via própria, condenações que a contrariam.